Fuentes del Derecho Penal

IV. FUENTES DEL DERECHO PENAL

Lafuente del Derecho es aquello de donde emana el Derecho, de dónde y cómo se produce la norma jurídica. En principio el artículo 1 del Código Civil establece cuáles son las fuentes del ordenamiento jurídico español en general, y son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Ahora bien, existe una jerarquía entre esas fuentes dado que las leyes la llamada fuente directa, y el resto fuentes son indirectas o subsidiarias pues, conforme establece dicho precepto, la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, y siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que esté probada y los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre aplicable. A la jurisprudencia, es decir, a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, el Código Civil no le confiere el carácter de fuente del derecho sino la función de complementar el ordenamiento jurídico.

La cuestión es si al Derecho penal se aplica este mismo sistema de fuentes. Los penalistas están conformes en que la especial gravedad de las consecuencias del delito, que afecta a bienes jurídicos fundamentales del individuo y de la sociedad, hacen más necesarias que en ninguna otra rama del Derecho las garantías de certeza y seguridad jurídica, que sólo ofrece la ley escrita. Es por ello que e! primer principio del Derecho penal es el de legalidad, que consiste en la sumisión de! Derecho penal a la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta definido en una ley anterior a su perpetración, ni tampoco pueden imponerse penas distintas a las previstas en la ley. Volveremos sobre este principio posteriormente.

Ahora bien, que la ley se erija en fuente directa y casi exclusiva del Derecho penal, no quiere decir que el resto de fuentes indirectas no tengan alguna intervención, aunque en esta rama del derecho sea mínima:

Así por ejemplo determinados contenidos de la ley penal, las llamadas leyes penales en blanco, contienen conceptos o supuestos que deben ser interpretados conforme al entendimiento social del momento en que se ha de aplicar, lo que es una intervención cercana a la costumbre. Por ejemplo los conceptos de honor, propia estimación, descrédito, etc, son conceptos abiertos que cambian conforme a los usos sociales de un momento social determinado.

Los principios generales del Derecho ciertamente tendrán una escasa relevancia en el Derecho penal.

La jurisprudencia, con ese carácter no de fuente sino de fuente complementaria, no cabe duda que tendrá gran importancia como criterio de interpretación e incluso como estímulo del legislador. Y así ha ocurrido que instituciones “creadas” por la jurisprudencia, como la figura del delito continuado, han tenido su reflejo posterior en la legislación.

Finalmente conviene destacar que, rigiendo en el Derecho Penal una exclusividad de la ley como fuente directa y cuasi única del mismo, y existiendo en nuestro ordenamiento jurídico dos tipos de leyes formales, las leyes ordinarias y las leyes orgánicas, se ha planteado si la ley penal ha de ser de una u otra clase. Hay acuerdo entre los juristas en considerar que la ley penal ha de ser una ley orgánica, puesto que siendo estas “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas” (artículo 81.1 de la Constitución Española), es claro que las penas privativas de libertad (prisión), privativas de derechos (inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo -es decir para votar en las elecciones-), etc., constituyen límites para los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17 de la Constitución Española), a la participación en la vida pública (artículo 23.1 de la Constitución Española), etc.

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